Rafaela, 08 de Enero de 2020.

VISTO: El pedido de audiencia de medida cautelar donde se encuentra imputado Matías Perea en el marco de Carpeta Judicial CUIJ 21-08301101-4, registrada por la OGJ del Colegio de Jueces Penales de Primera Instancia del 
Distrito Judicial N° 5 de esta ciudad, y;

CONSIDERANDO:

que culminada la audiencia de medida cautelar de fecha 6 de enero de 2020, realizada a pedido de la Sra. Fiscal Dra. Angela Capitanio, dispuse que el imputado Matías Perea fuera sometido a medidas 
alternativas a la prisión preventiva, consistentes en quedar al cuidado de su tía Verónica Soledad Perea, presente en la Sala, la obligación de presentárse una  vez por semana ante la OGJ de Rafaela, la prohibición de salir del país y de comunicarse con familiares de las víctimas y testigos del hecho. 

Pasaré a continuación a explicar las razones que abonaron lo decidido.

A tales fines, y por la repercusión que tendrá en la calificación legal y en  la pena en expectativa, estimo necesario repasar las circunstancias fácticas del  hecho, tanto desde la perspectiva de la Sra. Representante del MPA que lo imputara, como de la que brindan las evidencias hasta ahora habidas en la
investigación (art. 220 inc. 1° C.P.P.).

La Fiscalia, en la audiencia imputativa del 5 de enero del corriente año, sostuvo que "Los imputados Cristian David MILESSI y Matías PEREA -con pleno conocimiento y voluntad y mediante un acuerdo previo y con dominio funcional de los hechos-, desplegaron una maniobra engañosa orientada a convocar a los 
menores Baltazar DURANI (16 años de edad) y a su hermano Benjamín DURANI  (6 años de edad), al Parque de los Eucaliptos ubicado en la intersección de Avs Roque Sáenz Peña y Mitre de esta Ciudad de Rafaela, y mediante inducción a error les hicieron creer falsamente que les venderian un teléfono celular marca  "Samsung" modelo J7 en la suma de $4000, apoderándose ilegitimamente de distintos bienes propiedad del primero de ellos. 

Para concretar tales hechos, los imputados MILESSI y PEREA se valieron previamente del uso de redes sociales, 
en particular del usuario de "Facebook" identificado como "José Cejas" para entablar conversaciones con el menor en cuestión el día 30,12.2019 en horas de la noche, relacionadas aquellas con la supuesta venta del aparato celular. 

De ese modo, el día 31 de diciembre de 2019, a las 10 horas aproximadamente, el menor Baltazar DURANI y su hermano Benjamín, se encontraron en la zona cercana a los baños públicos del parque mencionado con los imputados Cristian David MILESSI y Matías PEREA quienes llegaron al lugar a bordo de una motocicleta marca "Honda", modelo Pop, dominio colocado 421-1OW, haciéndolo el segundo de ellos como conductor y el restante como acompañante. 

En ese momento MILESSI descendió de la moto al tiempo que le pegó una cachetada en el rostro a Benjamín DURANI y agarró por detrás a Baltazar DURANI, mientras que, por su parte, PEREA también descendió de la moto y le propinó un golpe de puño en la  cara y abdomen al nombrado en último término, diciéndole en forma amenazante "dame la plata y el celular". Luego de ello, PEREA se apoderó de manera ilegítima  de la suma de $4000 que llevaba consigo Baltazar DURANI y de un teléfono celular marca "Samsung" modelo J2 número de abonado 3492-15662913 que el menor tenía en el bolsillo del pantalón, subiéndose el imputado a la moto
 descripta. 

En dicha ocasión, el imputado MILESSI soltó al menor en cuestión y  también se dirigió para el lado en que se encontraba la moto, momento en que la  víctima lo tomó de una de sus piernas logrando que MILESSI cayera al piso. Ante  ello, PEREA se retiró del lugar manejando la moto en dirección a la Estación de Servicios "Texom" ubicada en intersección de las calles Av. Mitre y Roque Sáenz Peña, esquina sureste. 

El restante imputado MILESSI se retiró corriendo de la zona, hacia el cardinal Este cruzando Av. Italia y dirigiéndose hacia calle España retomando Av. Mitre en sentido a Av. Roque Sáenz Peña, siendo en todo este trayecto seguido a pie por el menor Baltazar DURANI. 

AI llegar MILESSI a la  Estación de Servicios "Texom" donde estaba esperándolo PEREA en la moto sobre Av. Roque Sáenz Peña, ambos se retiraron del lugar en dicho rodado en sentido cardinal Sur. Por su parte, el menor -al observar esta situación de escape- se dirigió a la intersección de las calles Av. Mitre y Roque Sáenz Peña donde se encontraba Gonzalo Gustavo GLARIA a bordo de su motocicleta marca "Yamaha", 
modelo IZF de color azul y blanca sin dominio colocado, esperando que lo habilite  el semáforo en su trayectoria hacia el sur, solicitándole ayuda por lo sucedido. 

En un primer momento, el menor le pidió a GLARIA que lo lleve en la moto ya que le  habían robado, respondiendo el nombrado en sentido negativo, al tiempo que emprendió la persecución de PEREA y MILESSI por Av. Roque Sáenz Peña, doblando en calle Triunvirato hacia el Este, ya que los imputados pretendían escapar del lugar y con ello consumar el desapoderamiento de los bienes del  menor. 

En esa calle Triunvirato, habiendo advertido los imputados que Glaria los perseguía, éste al atravesar el cruce con su similar General Paz, se puso a la par de la motocicleta en la que se conducian MILESSI y PEREA, quienes 
realizaban maniobras evasivas para evitar ser alcanzados por LA VICTIMA.

Producto de estas maniobras evasivas, GLARIA impactó su motocicleta contra un auto marca "Ford" modelo Fiesta, dominio IDJ-439 estacionado sobre el lado sur a la altura catastral del 730 de calle Triunvirato, 
Mientras GLARIA se encontraba en el piso por el impacto y daba muestras de dolor por las heridas sufridas, se acercó hasta su cuerpo MILESSI quien en un primer momento le propino algunos insultos -por ejemplo "mira lo que hiciste hijo de puta"-, y luego le aplicó una patada en la cabeza, retirándose ambos imputados del lugar en la motocicleta descripta. 

El  impacto de GLARIA contra dicho automóvil le produjo una herida contuso escoriativa de 4cm por 3cm a nivel de la cara anterior del cuerpo del esternón, lesión escoriativa de 3cm por 1cm con disposición oblicua en la fosa illaca izquierda, escoriación de 9cm por 7cm a nivel de la cadera izquierda, dos heridas  contuso escoriativas de 0.5cm y 0.2 de diámetro por fuera del borde externo del pectoral mayor derecho, dos heridas contuso escoriativas de 0.5cm y de 02.cm a nivel de flanco derecho, fractura expuesta de la muñeca izquierda con exposición del tercio distal del cúbito y radio, herida contuso cortante de 3cm de longitud por
 2cm de ancho en la eminencia hipotenar de la mano izquierda, escoriación en toda  la superficie de la cara antero interno del antebrazo izquierdo, herida contuso cortante de 6cm de longitud por 2cm de ancho de disposición vertical en cara anterior del tercio medio de la pierna derecha, herida contuso cortante de 3cm de
 longitud por 2cm de ancho de disposición oblicua en cara interna del tercio superior de la pierna derecha y dos heridas contuso cortantes de 2cm de longitud por 1cm de ancho de disposición oblicua en cara interina del tercio inferior de la piema derecha.

 El fallecimiento del nombrado GLARIA se produjo por desplazamiento de su cuerpo por el piso, del impacto de su cuerpo contra objeto o piso o de manera combinada, ocasionando un desgarro total circunferencial de la 
pared de la aorta toráxica descendente, provocando un shock hipovolémico  asociado a una contusión pulmonar bilateral.

Las maniobras evasivas desplegadas por los imputados MILESSI y PEREA -desarrolladas en plena etapa de ejecución del hecho- implicaron la creación de un riesgo concreto para  GLARIA -quien con su accionar pretendió neutralizar el robo en perjuicio de Baltazar DURANI por parte de los nombrados-, y la muerte del nombrado fue el  resultado directo de ese peligro desplegado por ambos imputados para pretender consumar el hecho. 
"Calificando el hecho como Homicidio en ocasión de robo (Artículo 165 del Código Penal), atribuyéndose el mismo a los imputados Cristian David MILESSI y Matías PEREA en calidad de co-autores (Artículo 45 del mismo
 cuerpo legal). 

Decia de la importancia de establecer lo ocurrido, para llegar a una adecuada calificación legal.  El relato de la Fiscalía nos muestra, sin embargo, una contradicción (A) y una omisión (B) de fuerte impacto.
A) La contradicción surge al cotejar los siguientes párrafos: 1."Luego de ello, PEREA se apoderó de manera ilegítima de la suma de $4.000 que llevaba consigo Baltasar DURANI y de un teléfono celular marca "Samsung" modelo J2 número de abonado 3492-15662913 que el menor tenía en el bolsillo del pantalón, subiéndose el imputado a la moto descripta. 

En dicha ocasión el imputado MILESSI soltó al menor en cuestión y también se dirigió para el lado en que se
 encontraba la moto, momento en que la víctima lo tomó de una de sus piernas  logrando que MILESSI cayera al piso. Ante ello, PEREA se retiró del lugar manejando la moto en dirección a la Estación de Servicio "Texom" ubicada en  intersección de las calles Av. Mitre y Roque Sáenz Peña, esquina sureste. El  restante imputado MILESSI se retiró corriendo de la zona...". Cabe consignar que  éste último habría de correr por varias cuadras, siendo perseguido por Baltazar Durani. 

2. "el menor le pidió a GLARIA que lo lleve en la moto ya que le habían robado, respondiendo el nombrado en sentido negativo, al tiempo que emprendió la persecución de PEREA y MILESSI por Av. Roque Sáenz Peña, doblando en calle Triunvirato hacia el Este, ya que los imputados pretendían escapar del lugar y con ello consumar el desapoderamiento de los bienes del menor"... "las maniobras  evasivas desplegadas por los imputados MILESSI y PEREA desarrolladas en plena etapa de ejecución del hecho- implicaron...".

¿Dónde advierto la "contradicción"? Pues en que la Fiscalía prolonga el momento ejecutivo del delito hasta el desenlace, materializado por la caída del joven Glaría, cuando de su propio relato surge que Perea fue quien se llevó el botín del robo consigo, no siendo perseguido por nadie, y adquiriendo plena disponibilidad sobre el mismo, mientras Milessi sí era perseguido por un muy largo trecho. 

Ergo, el robo, segün el propio relato de la Fiscalía, fue consumado por Perea, sin que adquiera relevancia jurídico penal el hecho de que éste en vez de  disponer de lo robado haya optado por esperar en la Estación de Servicios a Milessi.
 

No está demás recordar aqui que entre las múltiples teorias que históricamente han confrontado en torno al momento consumativo del hurto (y sus agravantes, incluida la especialidad del robo), ha sido la de la "contrectatio", la que prevaleciera sobre las de "ablatio" (quitar), amotio" (quitar y trasladar) e atio"
(quitar, trasladar y desapoderar), requiriendo que el agente además de desapoderar, se apodere de la cosa total o parcialmente ajena. 

Particularmente ilustrativo es el ejemplo de Doctrina que señala que quien desapodera a la víctima, no siempre se apodera, como es el caso de quien libera a un pájaro de una jaula. En la especie, Perea no sólo se apoderó y huyó dejando a Milessi con la victima, sino que tuvo ocasión de disponer de lo robado, tanto por espacio de lugar como  de tiempo, siendo irrelevante (repito) el que no lo haya hecho.

Todo lo ocurrido después de la consumación del robo, ingresa en la etapa de "iter criminis" denominada del agotamiento del delito, superando los  segmentos anteriores de "actos preparatorios, tentativa y consumación", siendo  que durante el agotamiento solo es posible cometer nuevos delitos, que concurrirán materialmente con el ya consumado, pero no agravar la figura típica  adecuada a la consumación. 

Diriamos, para mayor abundamiento, consumado el robo del art 164 del Código Penal, en el periodo de agotamiento podrian los  agentes haber cometido un homicidio culposo del art. 84 del Código Penal, pero 
no haber agravado el robo en los téminos del articulo 165 del Codigo Penal.

La Fiscalia pudo haber atribuido a Perea y Milessi el robo en concurso real con el delito que estimare habrian cometido en el momento del desenlace, pero no efectuó esa separación que el propio texto de la imputación propone, siendoprohibido que sea el suscripto quien vaya más allá de lo circunscripto por el Fiscal.

B) Cuál fue la omisión? La Sra. Fiscal no relata integramente las  circunstancias fácticas que determinaron la caida del Glaría. En el video proyectado durante la audiencia cautelar, hemos podido ver cómo este joven
 intenta provocar la caída de los hoy imputados, arrojándoles una patada, y  perdiendo inmediatamente después el equilibrio. 

Estas circunstancias fácticas tienen una singular relevancia cuando de analizar el comportamiento de los imputados se trata, pues cómo no pusieron manos sobre Glaría sino hasta después de que éste cayera al asfalto, no se advierte con la nitidez deseable para ésta etapa del proceso, cuyo estándar probatorio es el de la "probabilidad", cual habría sido el ingrediente aportado por los mismos para la producción del resultado.

En definitiva, estando al relato de la Fiscalia y al discurso de las partes en la audiencia, consideraré satisfechos los requerimientos del art. 220 inc. 1° del Código Procesal Penal en orden a que en el caso se ha cometido un robo emprendido por dos cómplices, y consumado por uno sólo de ellos, y he de considerar demostrado también que a continuación, cuando ambos coimputados se hubieron reunido de nuevo, se produjo una persecución, con el resultado de la muerte de Glaría.

Pasando al estudio del presupuesto del art. 220 inc. 2° del Código  Procesal Penal, lo antes expuesto conducirá a disminuir sensiblemente la repercusión punitiva del hecho típico, pues -cómo quedó explicado- se trata de un
 robo simple consumado, y de una conducta ulterior que no irla más allá de un homicidio culposo. 

El robo tiene una pena mínima de un mes de privación de libertad, y el homicidio culposo (ni siquiera atribuido por la Fiscalia como tal) de seis meses del mismo tipo de pena, por lo que en modo alguno puede considerarse satisfecho el presupuesto del art. 220 inc. 2 del Codigo Procesal Penal para imponer una prisión preventiva.

Por lo demás, y desde ésta perspectiva estrictamente tipica, he de señalar que aun cuando no se compartiera el criterio sobre momento consumativo del robo" que sustentamos, tampoco sería del caso la tipicidad propuesta por la Fiscalia, toda vez que el delito que prevé el art. 165 del Codigo Penal requiere que el homicidio sea tan doloso como el robo.

Sé que al respecto confrontan distintas teorias (ver por todo ABOSO, Gustavo Edgardo, "CÓDIGO PENAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA"  Segunda Edición actualizada, pág. 824, dónde se presentan las tres predominantes), pero no me cabe ninguna duda que lleva razón la que sostiene que el homicidio cometido en ocasión de robo, debe ser fruto de un comportamiento doloso distinto a los que prevé el homicidio "criminis causae" (art 80 inc. 7° del Codigo Penal.

Es clara la Doctrina que enseña que el robo calificado por homicidio solo comprende los homicidios dolosos que no encuadran en el art 30 del Código Penal,y quedan excluidos los homicidios culposos o preterintencionales 
pues la ley no dice que el homicidio deba resultar de las violencias ejercidas para realizar el robo, sino con motivo u ocasión del robo, lo que es bastante  diferente. 

Además, la pena del art. 165 es muy superior a la que surgiría de las reglas del concurso real entre el homicidio preterintencional del art 81 inc. b, del Código Penal, o el culposo del art. 84 del Codigo Penal, y el robo simple de lo  cual resulta que la única hipótesis que guarda armonia con las reglas del concurso es la del robo simple" (Fontán Balestra t.V, pp. 506 y 507; Donna, pp. 193 y ss.citados por ABOS).

El análisis que exige el art. 220 inc. 2° del Código Procesal Penal de todos modos, no debe apegarse exclusivamente a las penas amenazadas en abstracto, sino que requiere un juicio prospectivo sobre la eventual ejecución electiva aun de una pena inferior a tres años (limite de la condenación condicional). Desde esa
 perspectiva que no puede soslayarse que Perea carece de antecedentes  condenatorios, y que no se ha ventilado en la audiencia ninguna razón que aconseje que la pena que eventualmente le correspondiera debiera ser de cumplimiento efectivo.

En base a todo lo antes expuesto, considero obvio que la prisión preventiva no pude ser impuesta al justicable, sin perjuicio de que el mismo merezca la sujeción a medidas altenativas que puedan conjurar el remanente de
 peligrosidad procesal que nunca es posible descartar como absoluto.

Tal peligrosidad procesal, minima en cuanto a riesgo de fuga (ya dijimos que las penas no serian de gran magnitud, aunque las probanzas se enderecen a una sentencia de condena), puede ser mayor en lo que atane a peligro para la prueba, pero considero que el mismo bien puede conjurarse mediante prohibición de acercamiento a todas las personas que pudieran obrar como testigos y/o que integren el circulo familiar directo de las victimas (entendido éste último concepto en sentido amplio, comprensivo de los del joven Glaria).

Deberá también Perea presentarse semanalmente ante la OGJ local,  someterse al cuidado de su tia Verónica Soledad Perea y no salir del territorionacional.

Las medidas altemativas -como bien señala Baclini- en el fondo no son tales, pues: "no se debe partir de la evaluación de aplicar o no prisión preventiva a un caso, sino de poder seleccionar para ese caso cual es la medida cautelar que de mejor manera realice los fines procesales. Por eso es que decimos que éstas no son "alternativas" a la prisión sino que deben ser vistas como una cautela más para ese proceso. 

En algunos casos será la prisión preventiva la que deba  aplicarse, en otros, no" (BACLINI, Jorge C. y otro "CODIGO PROCESAL PENAL  DE SANTA FE, Editorial JURIS, pagina 565).

Cierro este tema subrayando que la prisión preventiva no puede basarse en los fines de la pena, pues si asi fuera, constituiria un adelanto inconstitucional de la misma (art. 18 de la CN). No podra basarse entonces en "retribución" o castigo por lo presuntamente hecho, ni en "prevención especial para que el agente no 
vuelva a incurrir en la misma conducta, ni en "prevención general disuasiva", para que otros integrantes de la sociedad no lo imiten, ni en prevención  general integradora", para que los buenos integrantes de la sociedad confien en las Instituciones, ni en reeducación, para que durante el encierro se lo reinserte socialmente. 

Solo la protección de los fines del proceso puede justificarla, y ya hemos visto que en el caso, otras medidas menos invasivas se muestran como suficientes para lograrlo.

Párrafo aparte merece Gonzalo Glaria, que en forma tan lamentable perdiera la vida. Adoptó éste joven una conducta de auxilio quizas temeraria, pero de compromiso ciudadano digna de encomio. No dudó en condolerse del despoje sufrido por otro a quién ni siquiera conocia ya quién todo indica que no quiso arriesgar subiendo a su moto para iniciar la persecución. 

El asumió el riesgo y tuvo un desafortunado final, inescindiblemente atado a la magnitud del riesgo y de su
 propio quehacer, pero que en modo alguno empaña, sino que más bien resalta una figura que lo coloca por encima del comín en situaciones similares. Hoy la sociedad reclama un resarcimiento por su muerte injusta. No debe procurarse el mismo mediante otra injusticia. Debe si enaltecerse su imagen en cuanto, no dudo, lo merece.

Solo resta decir que siendo los argumentos antes expuestos suficientes para resolver el conficto, no hemos de abundar obiter dictum sobre otros, en la inteligencia de que "...Los jueces no están obligados a tratar todos los argumentos utilizados por las partes, sino solo aquellos que estimen decisivos para lo solución del caso..." (CSJN, Fallos 301 970, 303 275)

En consecuencia y de conformidad con lo dispuesto por los Articulos  219, 220 incisos 1°, 2 y 3° del Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe.

RESUELVO: 
I)  No hacer lugar a la prisión preventiva solicitada por la Fiscalía y en su lugar, aplicar a MATIAS PEREA, DNI 42768088 las siguientes medidas alternativas a la prisión preventiva: quedar al cuidado de su tia Veronica 
Soledad Perea, obligación de presentarse una vez por semana ante la OGJ de Rafaela, prohibición de salir del pais y de comunicarse con familiares de las victimas y testigos del hecho.

II) Téngase par expuestos los fundamentos de lo resuelto por veredicto en audiencia del dia seis de enero del corriente año.

Notifíquese, registrese y archivese su original por la Oficina de Gestión 
Judicial de Primera Instancia en lo Penal de la 5" Circunscripción Judicial.

OSVALDO O. CARLOS
Juez Penal de lª Instancia
5ª Circunscripción Judicial
Rafaela. Provincia de Santa Fe.

N.deR.: similar instancia le corresponde a Cristian Milessi, quien quedó al cuidado de su madre Laura de los Angeles Milessi.

Fuente: La Opinión